Бушина Е.Р.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОТВОРЧЕСКИХ НОВАЦИЙ В ОБЛАСТИ УЧЕТА И РЕГИСТРАЦИИ ИНТЕРНЕТ – РЕКЛАМЫ
УДК 342
Е.Р. Бушина, студент юридического факультета Санкт-Петербургского имени В.Б. Бобкова филиала Российской таможенной академии
e-mail: elena.bushina.03@mail.ru
Научный руководитель – Н.А. Ронжина, старший преподаватель кафедры государственно-правовых дисциплин Санкт-Петербургского имени В.Б. Бобкова филиала Российской таможенной академии
e-mail: nigeer1@mail.ru
Аннотация. Цель работы – исследование реформирования законодательства о рекламе и поиск решений для заполнения возникших пробелов в регулировании рекламных правоотношений. В результате были выявлены основные юридические проблемы, связанные с новациями в законодательстве о рекламе. Предложено включить признак платности в определение рекламы, что позволит различать, какие материалы должны попадать под действие новых правил, как следствие более точно определить, что считать рекламной деятельностью.
Ключевые слова: реклама, рекламные правоотношения, маркировка рекламы, информация, информационное право.
Реклама является неотъемлемой частью современного общества, она играет важную роль в информационном пространстве. Сложно представить развитие бизнеса без нее. Реклама позволяет представить товар или услугу широкой аудитории, привлечь внимание потребителей и повысить узнаваемость бренда.
Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» [1] является основным законодательным актом, который регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Введение этого закона стало значительным шагом в регулировании рекламных отношений. Он выделил их как особый предмет правового регулирования в информационном праве. Однако дальнейшее развитие рынка рекламной деятельности выявило новые пробелы в информационно-правовом регулировании рекламы [2, c. 552], в связи с чем в закон систематически вносились многочисленные поправки. Основными целями этих правовых новаций было устранение выявленных пробелов и приспособление закона к изменяющимся условиям и требованиям рекламного рынка.
В частности, вступление в силу новых поправок, внесенных Федеральным законом № 347-ФЗ [3], обязывающих как физических, так и юридических лиц самостоятельно маркировать любую рекламу в интернет-сети, вызвало множество вопросов и недопониманий со стороны членов интернет-сообщества, как субъектов рекламных правоотношений.
Учет интернет-рекламы – это процесс обработки, анализа и систематизации информации в сфере рекламы, который помогает осуществлять сверку сведений в составе информации, размещенной рекламораспространителями, операторами рекламных систем, рекламными посредниками, операторами рекламных данных. Полномочиями по сбору, хранению и учету информации о распространяемой в интернете рекламе наделена Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор России). Также федеральным законом № 347-ФЗ [3] вводится единый реестр интернет-рекламы (ЕРИР) – это единая система учета рекламы в интернете, куда все участники цепочки размещения интернет-рекламы должны отправлять отчеты о своих действиях.
Согласно идее законодателя, на данном этапе рекламных правоотношений, маркировка рекламы необходима для повышения прозрачности на рынке рекламы и защиты прав потребителей. Маркировка рекламного контента также обеспечит контроль и надзор оборота рекламы и обеспечения законности в данной области, поможет более эффективно бороться с мошенничеством и запрещенным контентом. Кроме того, Федеральная налоговая служба (ФНС России) будет иметь возможность контролировать уплату налогов, получая доступ к данным из ЕРИР. Он обеспечивает возможность надлежащего контроля и учета лиц, занимающиеся рекламой и распространением рекламных материалов в интернете.
Юридическая и социальная проблема обсуждаемых правотворческих новаций в области регулирования рекламных правоотношений вызвана возникновением правовой неопределенности в смысловом закреплении норм-дефиниций таких понятий, как «реклама» и «рекламная деятельность», что является ключевым моментом в построении административного механизма регулирования в данной сфере государственного управления.
Один из основных юридических пробелов заключается в отсутствии четкого определения понятия «реклама». Законы должны быть ясными, понятными и однозначными для их исполнителей. Самое же главное, не должно быть двойных трактовок, что является необходимым условием чёткого правоприменения, как следствие достижения законности в сфере рекламных правоотношений.
Как же отличить рекламу от иной информации, сопряженной с вербальной передачей сведений об объекте социального обсуждения? Казалось бы, ответ прост: реклама – это то, что оплачивает рекламодатель. Но если обратиться к определению «рекламы» в самом законе, то признак платности отсутствует: «реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке» [1, ст. 3].
Так как определение рекламы в самом законе не содержит обязательность товарно-денежных признаков, то отличить рекламу от иной нерекламной информации на данном этапе стало затруднительно. Из закона следует, что реклама необязательно подразумевает наличие финансовых отношений и заключение договора.
Юридические риски связаны с тем, что возникает вероятность создать рекламный материал, даже не осознавая, что это «реклама». При этом нарушение законодательства РФ о рекламе, как физическими, так и юридическими лицами, влечет за собой административную ответственность. Штрафные санкции за неисполнение требований об обязательной маркировке рекламы пользователями сети Интернет были установлены федеральным законом от 24.06.2023 № 274-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» [4]. Изменения вступили в силу 1 сентября 2023 года.
В частности, охранительные нормы ст. 14.3 КоАП РФ [5] устанавливают меры административной ответственности за нарушение порядка и правил рекламной деятельности для граждан, должностных и юридических лиц. Согласно поправкам, административный штраф накладывается, как и за непредоставление информации о распространении рекламы в интернете в соответствующий федеральный орган, так и за отсутствие необходимого идентификатора рекламы или же нарушение требований к его размещению. Также наказывается и нарушение установленных сроков исполнения таких обязанностей, либо предоставление в указанный орган неполной, недостоверной либо неактуальной информации.
Процесс ознакомление с величинами штрафных санкций, установленных ч.ч.15-17 ст. 14.3 КоАП РФ позволяет сделать вывод о том, что, установленные размеры административных наказаний являются существенными абсолютно для всех категорий субъектов ответственности. Для физических лиц они могут быть от десяти до ста тысяч рублей, для должностных лиц – от тридцати до двухсот тысяч, а для юридических лиц – от двухсот до пятисот тысяч рублей. Подобный подход законодателя к установлению повышенных мер ответственности в области нарушений правил маркировки рекламного контента доказывает отнесение этих нарушений к группе проступков существенной степени общественной вредности, а данные правоотношения в области рекламы – к особо охраняемым.
В связи с чем особо остро проявляется проблема корректности участия в подобных правоотношениях непрофессиональных участников рекламных правоотношений – физических лиц, которые не могут в силу своей юридической неподготовленности надлежащим образом идентифицировать созданную информацию как рекламную либо иную. При этом составы охранительных норм ст. 14.3 КоАП РФ являются исключительно юридическими составами и предусматривают применение существенных мер ответственности за факты неумышленного нарушения.
Исходя из действующего в законе определения «рекламы», в качестве последней, можно квалифицировать практически любую информацию, созданную пользователем интернет-ресурса. Особое внимание следует обратить на такой признак «рекламы», как «направленная на привлечение». Возникает много вопросов, главный из которых – как определить, направлена ли данная информация на «привлечение» или поддержание интереса, либо нет?
Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), уполномоченная на обеспечение законности в сфере рекламы, на многочисленные запросы заинтересованных физических и юридических лиц дала разъяснения по поводу того, что может не относиться к «рекламе». А именно, в её информационном письме от 21 ноября 2022 года [6] сказано, что рекламой в интернете не считаются справочно-информационные и аналитические материалы, такие как обзоры рынков и результаты исследований.
ФАС России также указала, что информация о товарах и услугах, размещенная на официальных сайтах или страницах производителей или продавцов, не является рекламой. А если основной целью видеоролика или поста блогера не является продвижение товара на рынке, то обзор нескольких товаров разных производителей также не считается рекламой.
Однако, если контент уделяет особое внимание отдельному товару, содержит избыточную и положительно эмоционально окрашенную информацию, а также призывы к его приобретению с указанием адресов магазинов, то такой контент может быть признан рекламой, и на него распространяются соответствующие законодательные нормы.
В частности, органичная интеграция товаров, также известная как «продакт плейсмент (product placement)»[1], не считается рекламой. Это относится к упоминанию товара, его производителя или продавца, которые органично, естественно вписаны в научные, литературные или иные художественные произведения, если они сами по себе не являются сведениями рекламного характера. В отличие от скрытой рекламы, которая запрещена законодательством [1, п. 9 ст. 5], продакт плейсмент не имеет четкого определения в законах Российской Федерации.
Примеры такой интеграции включают упоминание новинок косметики в видеороликах или постах бьюти-блогеров, а также естественное использование товаров в видеороликах блогерами, например, продуктов питания, одежды или посуды.
А насколько естественно смотрятся кружки известных кофейных или чайных брендов в телевизионных прогнозах погоды, есть ли необходимость у ведущих в постоянном чаепитии? Является ли это рекламой или органичным внедрением упоминания о товаре? Если можно доказать, что утренняя программа может обойтись без этих чашек с логотипами производителей, то можно считать, что такое органичное внедрение упоминания о товаре имеет все признаки рекламы [7, с. 166].
Имеется условие, при котором интеграция уже не считается органичной и может быть признана рекламой, и соответственно, подпадать под действие закона о рекламе. Это происходит, когда внимание фокусируется на товаре через его описание, характеристики или выражение положительного отношения к нему.
Исходя из этого, можно сказать, что положительный отзыв о книге, размещенный в социальной сети, также будет являться рекламой. При этом человек может даже не состоять в договорных отношениях с автором или издательством, он просто выразил свое мнение о литературном произведении излишне эмоционально. В итоге под «административный удар» попадает, как человек, написавший данный отзыв, так и сообщество, в котором он был размещен.
Юристы книжных издательств придерживаются различных точек зрения на этот счет. Так, МИФ[2] ответило, чтобы при написании отзывов на их книги, читатели никаких ссылок на них не оставляли. Freedom[3] придерживаются противоположного мнения, что отмечать их в социальных сетях все-таки можно. Юристы издательства Бомбора[4] ответили, что просто ссылка на них, без призыва перейти и подписаться, не попадает под закон.
При этом возникает еще один вопрос, касающийся формализации рекламной деятельности. А считается ли рекламой «репост»[5]? Возможно, сам пост автора может быть воспринят как информационный, но репост может рассматриваться как реклама. Пользователь, который делает репост, может не иметь договорных отношений с автором и просто участвовать в конкурсе репостов. В таких случаях, когда реклама делается случайно и без договорных отношений, возникает вопрос: что делать? Если мы оформляем публикацию как рекламу, которая не предполагалась как таковая, но проводилась в чьих-то интересах – то это не означает автоматическое заключение договора с «рекламодателем».
Так, сравнительно недавно, в Нижегородское УФАС России поступило обращение гражданина по поводу отсутствия маркировки рекламы в телеграм-канале «Мой Нижний Новгород». В период с 02.09.2023 года по 12.09.2023 года в нем было размещено 16 публикаций без пометки «реклама».
Рассмотрев обращение, антимонопольный орган 18.09.2023 возбудил дело по признакам нарушения части 16 статьи 18.1 ФЗ «О рекламе» [1]. При этом стоит отметить, что список потенциально рекламных постов весьма спорный. Безусловно, там есть и прямые нарушения, где реклама видна сразу, но также там присутствует и тот же самый «репост», о котором говорилось выше. Реклама или же просто канал поделился заинтересовавшей его информацией? Одна из публикаций включает в себя розыгрыш билетов на спектакль, причем без каких-либо ссылок и призыва пойти на него. Опять же встает вопрос является ли это рекламой или владелец таким образом просто пытался увеличить количество своих подписчиков?
Никаких пояснений от ФАС России по поводу таких активностей нет, что ставит интернет-сообщество в затруднительное положение. Поэтому все указанные примеры вполне могут зачесть все-таки как нарушение законодательства о рекламе. Это первое возбужденное дело по данной категории деликтов, оно позволит сформировать соответствующий административный прецедент. Это еще раз указывает на то, что отсутствие четкого и ясного определения, которое поможет легко отделить рекламу от информации, создает тонкую черту между этими понятиями (авт: «шаг в сторону, и информация уже превращается в рекламу»).
Для сравнительного анализа по обсуждаемым проблемам правотворческих новаций в области регулирования рекламных правоотношений обратимся к опыту регулирования рекламных отношений в зарубежных странах в части установления норм-дефиниций понятия «реклама». Если рассматривать модельное законодательство государств-участников СНГ, то можно увидеть, что определение рекламы в статье 3 Постановления №50–8 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ «О модельном законе «О рекламе» [8] идентично совпадает с трактовкой в нашем законодательстве, что говорит о гармонизации сферы рекламы и установлении единого стандарта, который мог бы быть использован и применен на территории стран-участников в регулировании рекламных правоотношений.
При этом, здесь все же необходимо отметить, что некоторые страны определяют термин «реклама» по-другому. Так, в законодательстве США нет официального определения этого термина. Поэтому можно обратиться к определению, предложенному Американской Ассоциацией Маркетинга: «реклама – любая платная форма объявления или сообщения, размещённая в средствах массовой информации определенным индивидуальным лицом или организацией» [9, с. 234].
Для Российской Федерации ближе Европейская конвенция о трансграничном телевидении [10], подписанная, но не ратифицированная Россией. Согласно ст. 2 конвенции: «реклама – это публичные объявления с целью содействия продаже, покупке или аренде товаров или услуг, развитию общественного дела или идеи либо достижению иного результата, необходимого рекламодателю, телевизионное время для передачи которой было предоставлено рекламодателю за вознаграждение или аналогичное встречное удовлетворение».
Как видно из указанных определений, существенными особенностями рекламы являются, ее публичность, ее цель, а именно – содействие продаже, покупке или аренде товаров или услуг, развитию общественного дела или идеи либо достижению иного результата и, что самое значимое – ее возмездный характер. Страны вносят в определение рекламы признак платности для того, чтобы четко разграничить рекламу от других форм свободной информации и мнения, которые не обязательно связаны с коммерческой целью.
Рассмотренные аспекты позволяют сделать вывод о том, что необходима конкретизация определения рекламы в российском законодательстве, путем поиска иных существенных признаков, которые позволят отличить её от другой информации об объекте массового социального обсуждения. Включение специальной характеристики, содержащей указание на «платное упоминание о товаре» помогло бы контролирующим органам более точно определить объект рекламирования и выявить нарушения данного закона. При этом включение непрофессиональных субъектов (физических лиц) в процедуры регистрационной деятельности, осуществляемые Роскомнадзором России по учету интернет-рекламы видятся чрезмерными и необоснованными, как следствие, нарушающими конституционные права на свободу распространения информации. Учитывая профессиональную и юридическую неподготовленность физических лиц, риски нарушения требований об идентификации и учете рекламы остаются заведомо высокими. В связи с чем, требуется смягчение мер административной ответственности, установленной в отношении физических лиц за нарушение правил по учету интернет-рекламы.
[1] Product placement (дословно – размещение продукта). Рекламное размещение продукции, изображение торговых марок (или упоминание о них) в произведениях нерекламного характера; размещение рекламируемого продукта в кино.
[2] «Манн, Иванов и Фербер» («МИФ») – московское издательство литературы, начавшее свою деятельность в 2005 году. Входит в издательскую группу «Эксмо-Аст». Основатели: Игорь Манн, Михаил Иванов и Михаил Фербер.
[3] «Freedom» – импринт (подразделение) издательства «Эксмо», базирующийся на литературе для молодежи.
[4] «Бомбора» – импринт прикладной литературы издательства «Эксмо», крупнейшее в России non-fiction издательство.
[5] Репост – вторичная публикация сообщения, размещённого другим пользователем в социальной сети или блоге, со ссылкой на источник.
Использованные источники:
- Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006 г. № 12. Ст. 1232.
- Федотов М. А. Информационное право: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2023. 868 с.
- Федеральный закон от 2 июля 2021 г. № 347-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2021 г. № 27 (часть I). Ст. 5175.
- Федеральный закон от 24.06.2023 № 274-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» [Электронный ресурс] // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://pravo.gov.ru (дата обращения: 06.10.2023).
- Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002 г. № 1 (часть I) ст. 1.
- Информация Федеральной антимонопольной службы от 21 ноября 2022 г. «ФАС уточнила, какая информация признаётся рекламой» [Электронный ресурс] // Информационно-правовой портал. URL: https://www.garant.ru (дата обращения: 11.09.2023).
- Кольяков А.М. Продакт-плейсмент: реклама или органично интегрированное упоминание о товаре // Журнал: Актуальные вопросы российского права. 2011. №1. С. 161–167.
- Постановления Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ от 22 ноября 2019 г. «О модельном законе «О рекламе» №50–8 [Электронный ресурс] // Информационно-правовой портал. URL: https://base.garant.ru (дата обращения: 02.10.2023).
- Кузнецов А.В. Концепции понимания рекламных правоотношений в ряде зарубежных стран. // Журнал: Государственное и муниципальное управление. Ученые записки СКАГС. 2015. №1. С. 233–237.
- Европейская конвенция о трансграничном телевидении от 5 мая 1989 г. ETS № 132 [Электронный ресурс] // Информационно-правовой портал. URL: https://base.garant.ru (дата обращения: 02.10.2023).